La médiation pour tous

La médiation pour tous

Béatrice Blohorn-Brenneur

Nos préjugés fonctionnent comme un filtre.

Le mérite du droit est de proposer un cadre de référence, tant dans les relations privées, pour permettre l’exercice des libertés, qu’en ce qui concerne l’ordre public qui est obligatoire. Mais le droit ne peut tout prévoir.

Le champ des solutions de la médiation offre de multiples combinaisons.

Le conflit attaque l’identité de l’autre.

La médiation permet l’accueil et l’écoute du justiciable ; elle invite les personnes en litige à se parler et s’expliquer, à s’écouter sans s’attaquer.

La médiation, c’est du bon sens.

Les règles de la médiation : respect mutuel des personnes, écoute, reformulation ponctuelle, vérification de la compréhension réciproque dans le désaccord, recherche de solutions en réponse aux besoins.

Théorie et pratique de la médiation

Le terme conflit vient du latin « confligere » qui veut dire heurter.

Le conflit renvoie la personne à se questionner sur la raison des sentiments de tristesse, peur ou colère qui l’animent. L’individu prend conscience de ses valeurs et de ses besoins fondamentaux lorsqu’il se mesure à l’obstacle et que son point de vue est remis en question par les autres.

Le litige juridique est la partie visible de l’iceberg. le conflit est plus diffus, c’est la partie immergée de l’iceberg, mais il en est la cause générique, consciente ou inconsciente. Le conflit est l’origine du litige dont sera saisi le juge. Le litige est juridique, le conflit est personnel.

Le procès naît d’une souffrance habillée en termes juridiques par l’avocat, puis par le juge. Mais lorsque le juge a rendu sa décision « en droit », il a très souvent laissé intacte la souffrance personnelle.

Le litige peut-être :

  • Juridique (professionnel du droit)
  • Technique (expert)
  • Economique (juge ou expert)
  • Relationnel (médiation)

Dans ce dernier cas, il relève de la médiation, car il touche à la relation entre les personnes. Une personne se sent atteinte dans son identité, niée, dévalorisée, bafouée, insultée… le conflit interpersonnel et relationnel relève souvent de l’affect. Il est issu d’une confrontation des systèmes de valeurs, des cultures et langages utilisés, de l’histoire personnelle et sociale qui a souvent marqué l’un et l’autre, de l’opposition de besoins essentiels non satisfaits.

A l’origine du conflit :

  • Des malentendus ou non-dits
  • Des systèmes de valeurs de référence différents
  • Des intérêts divergents
  • Des besoins non satisfaits

La demande n’est pas le besoin !!

Le besoin ne correspond pas toujours à la demande en justice.

Les modes de résolution des conflits

Trois moteurs de résolution des conflits

  1. La force : tend à l’élimination physique, matérielle ou psychologique de l’adversaire
  2. Le droit : tend à faire valoir la suprématie juridique, rapport de force dans les limites du droit sans en sortir, ça correspond en AT à la relation parent/enfant, le juge étant parent normatif.
  3. Les intérêts : les parties vont trouver d’elles-mêmes leur accord. AT : adulte/adulte

Six modes de résolution des conflits

  1. La discussion et la négociation directe
  2. La médiation : Conventionnelle ou juridique
  3. La conciliation : soit le juge lui-même, soit un conciliateur de justice, à qui le juge délègue. La phase de conciliation est obligatoire dans certains domaines comme les divorces et les conflits individuels du travail
  4. L’arbitrage : il juge l’affaire en appliquant la loi, en équité
  5. Le jugement
  6. La convention de procédure participative (article 2062 du code civil « une convention par laquelle les parties à un différend n’ayant pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend »)

France, ordonnance du 16 novembre 2011

« la médiation s’entend de tous processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige »

Elle est différente de la conciliation dans sa mise en œuvre. La conciliation cherche une solution à apporter au litige juridique. Selon l’article du code de procédure civile : « il entre dans la mission du juge de concilier les parties »

La conciliation est intégrée au système judiciaire, elle est gratuite !

La médiation vise à rétablir la relation entre les parties et à trouver la solution au conflit personnel qu’elles vivent ave l’appui d’un tiers, indépendant du système judiciaire, dont les pouvoirs sont définis par les articles 131-1 et suivants du code de procédure civile. Elle peut être prise en charge au titre de l’aide juridictionnelle pour les faibles revenus, ou par des organismes sociaux (caisses d’allocations familiales pour la médiation familiale), ou certains services publics territoriaux (mairie, communautés de communes ou d’agglomérations…).

Le conciliateur est plus incitatif que le médiateur. Il a tendance à moins travailler au rétablissement de la relation, pour davantage rechercher l’accord. Le médiateur approfondit plus les relations entre les parties que le conciliateur.

Le conciliateur de justice est un auxiliaire de justice, sa mission s’exerce bénévolement.

Le médiateur judiciaire doit justifier d’une formation ou d’une expérience et d’une qualification adaptée au litige (article 131-5 du code de procédure civile. Le juge fixe le montant de la rémunération du médiateur qui est donc contrôlée, du moins pour la médiation judiciaire. Le médiateur perçoit des honoraires versés par les parties.

La décision de justice, avantages et limites :

L’acte de juger est de trancher le litige

Il s’agit de l’interprétation ou de l’application de la loi. Cela touche le domaine dit de l’ordre public

Les limites : la finalité longue de l’acte de juger est de contribuer à la paix sociale !

Trancher le litige en droit ne privilégie pas la pacification du conflit et ne permet pas toujours de prendre en compte son caractère humain.

On privilégiera le recours à un mode amiable lorsqu’il s’agit :

  • D’éviter l’aléa judiciaire ; deux juges pourront prendre deux décisions diamétralement opposées.
  • D’éviter le coût du procès 
  • D’éviter la lenteur du procès, délai
  • D’un problème d’équité (preuve manquante). Le juge n’a pas le droit de statuer en équité. Il doit statuer selon les règles du droit.les pièces d’un dossier ne reflètent pas toujours la vérité. On peut avoir raison dans l’absolu et ne pas pouvoir en apporter la preuve.
  • De faciliter l’exécution de la décision. Il faut saisir un juge de l’exécution alors que l’accord trouvé en médiation est immédiatement appliqué.
  • De maintenir les relations
  • D’éviter la publicité des débats. La décision judiciaire est rendue publiquement. Parfois, elle est même publiée dans des journaux, ce qui peut nuire à l’image d’une entreprise ou à la commercialisation d’un produit.
  • D’éviter de tomber dans la victimisation. Tant que la victime ne sort pas du rôle de victime qu’elle s’est attribué, les tensions persistent !!!

La médiation, avantages et limites :

  • La souplesse du processus
  • Le médiateur, comme le conciliateur, peut rencontrer personnellement chaque partie, hors de la présence de l’autre
  • Le temps réduit du déroulement
  • Le coût très réduit :

Médiation familiale entre 5 et 120 euros la rencontre, selon le revenu

Médiation du travail  environ 800 euros à partager entre les 2 parties

Médiation commerciale entre 1000 à 10 000 euros selon les montants en jeu et le temps

  • Le maintien des relations pour l’avenir
  • La recherche d’un accord au plus près des intérêts de chacun
  • La confidentialité

Les limites :

La nature du conflit : les litiges qui ne concernent que l’interprétation de la loi ne relèvent pas de la médiation, mais du juge.

L’état d’esprit des personnes

Certaines refusent d’écouter l’autre. Elles ne sont accessibles qu’à leur propre raisonnement. Et les blessures d’amour-propre. Si le seul souhait est de nuire à l’autre et aussi en fonction de l’état pathologique. Il appartient au médiateur, d’adresser une ou les parties à un spécialiste, si cela lui apparaît nécessaire.

La gestion des émotions

En exprimant leurs émotions, les personnes retrouvent progressivement les chemins de la raison, elles retrouvent leur faculté de raisonner.

Emotion émouvoir, viennent du latin emovere : mettre en mouvement.

En médiation, les personnes vivent leurs émotions, la médiation est dynamique. L’émotion est une opportunité !

Elle permet de passer de la demande aux besoins à satisfaire. Lorsqu’elle est exprimée, elle s’arrête d’elle-même.

La demande en justice a tendance à être statique

L’émotion est un processus rapide composé d’une phase de déclenchement suivi d’une phase de réaction. La phase de réaction crée une motivation à agir. La confrontation est un comportement réflexe visant à mettre avant tout en sécurité.

Lorsque je suis conscient qu’une émotion est présente ne moi, je peux la nommer. Elle devient un mot, prend du sens, c’est le sentiment. « J’ai conscience que je suis en colère, triste…, il y a une personnification dans le langage. En réalité, je ne suis pas mes émotions. Je les ressens. Le sentiment est donc un mot que l’on met sur nos ressentis. Puis l’on interprète des faits. Les faits sont transformés en ressentis qui donnent naissance à des expressions et des comportements automatiques, puis à un sentiment que notre cerneau tente immédiatement d’analyser, générant alors une interprétation plus élaborée sur ce qui se passe vraiment en dehors. Chacun a sa réalité

Selon Dominique Proudhon, les outils du médiateur sont :

  • Parler émotion en leur donnant leur juste place
  • Traduire les besoins, en faisant émerger les besoins cachés dans les réactions et les émotions. Ainsi, on pourra expliciter l’intention derrière les actes
  • Démasquer les interprétations. On peut alors diminuer la puissance des jugements qui sont des interprétations cristallisées en certitudes, et sortir de la dynamique blessure/vengeance et offense/punition pour favoriser la compréhension mutuelle.

Le déroulement de la médiation

Qu’est-ce qui retient les personnes d’aller en médiation :

  • Le sentiment que tout a été dit et qu’il n’y a pas de discussion possible
  • La peur de l’inconnu
  • Le sentiment d’avoir raison et qu’il n’y a aucune raison de faire des concessions
  • Le sentiment qu’avec l’autre, on ne peut pas discuter
  • La lassitude
  • La peur de rencontrer l’autre
  • Le désir d’être officiellement déclaré vainqueur

Avant la médiation :

Les règles de respect, d’écoute et de recherche de compréhension mutuelle qui rendront les échanges différents de ce qu’ils ont été dans le passé.

A la recherche de « qui a tort, qui a raison », la médiation substitue la recherche d’un échange authentique, sincère et plus calme sur « qu’est-ce que chaque partie a ressenti ? En quoi elle a le sentiment d’avoir raison ?

Le premier acte du processus de médiation est donc d’informer les parties sur ce qu’est la médiation et la manière dont va se dérouler le processus.

Ouverture de la médiation :

A la suite de l’avant médiation, si les parties donnent leur accord sur le principe de la médiation alors :

  • Un lieu est choisi, de préférence neutre
  • Un temps est prévu : la séance peut durer de 1 à 4h
  • Un coût est défini : le médiateur est rémunéré par les parties, l’état ou des institutions : assurances, banques, la poste, conseil de l’Europe…

Le médiateur accueille les personnes et les place en triangle.

Le médiateur prend d’abord le temps de présenter la médiation. Lorsque les personnes se présentent à la première réunion, elles sont dans l’émotion, le médiateur doit donc occuper le terrain et les mettre en confiance.

PORTE

  • Présentation : le médiateur se présente, il n’est ni juge, ni arbitre, ne donne pas de conseils. Il contribue à la mise en place de règles d’échange conduisant à la compréhension mutuelle et à la recherche de solutions qui peuvent convenir à tous. Il présente le rôle de chacun des acteurs de la médiation : le médiateur, les avocats, le juge… s’il y a lieu, il invite les parties à se présenter. Le médiateur s’assure que chacune des parties a le pouvoir de singer l’accord final. Il s’est assuré au préalable qu’il a autour de la table les personnes utiles à la résolution du conflit. Il cherche aussi le fantôme, celui qui tire les ficelles, qui est décideur.
  • Objectifs : l’objectif est la résolution du conflit, et la recherche par les parties elles-mêmes des solutions qui leur conviennent. L’objectif est aussi d’éviter les inconvénients du système judiciaire et d’aboutir à un accord sans aléa, rapide, équitable, exécuté sans réticence, loin de la publicité des débats, accord qui contribue à maintenir la relation, ceci à faible coût.
  • Règles : confidentialité, des entretiens séparés. Chacune des parties et le médiateur peuvent arrêter la médiation à tout moment. Respect de la personne (pas d’insultes) et respect de la parole de l’autre, en notant ce qui est important pour lui répondre plus tard. Penser au papier et aux crayons !!!
  • Temps : une ou plusieurs réunions. En médiation judiciaire, trois mois, renouvelable une fois.
  • Engagements : faire signer un engagement.

Les phases de la médiation (par Thomas Fiutak) :

Quoi ? Qu’est-ce qui crée le conflit ?les données de départ et les demandes exprimées. Il s’agit de déterminer le problème, tel qu’il apparaît dans la partie visible de l’iceberg, et de lister les points sensibles de chacun. Les parties donnent leur version des faits, avec les raisonnements qu’elles ont construits. Les avocats exposent le point de vue juridique de la situation.

Pourquoi ? C’est la phase d’exploration, d’approfondissement.

Il convient de séparer les questions de personnes des questions de contenu. Pour éviter cette confusion, il peut être utile de traiter séparément, d’une part, ce qui relève des personnes et de leur relation (reproches, attaques…) et d’autre part, ce qui concerne les contenus

Les intérêts sous-jacents et les points communs, les motivations profondes de la mésentente. Il est souvent utile de repartir de la rencontre entre les interlocuteurs pour saisir le moment où tout a basculé. On peut aussi établir l’historique des relations depuis que les parties se connaissent. Le médiateur amène les parties à exprimer leurs ressentis, leurs émotions.

Le médiateur reformule, il recherche un langage positif, un langage non-violent, pour reformuler les expressions des personnes. Le questionnement se fait avec des questions ouvertes. Le médiateur fait émerger les besoins essentiels sous-jacents, et la nature du conflit (besoins, intérêts, valeurs) qu’il peut noter sur un tableau visible par tous.

Les faits, les besoins et les intérêts. Chacun fait sa sélection des faits, du coup, chacun aboutit à sa vérité. En médiation, les fais n’on t d’intérêt que par la manière dont ils sont vécus et interprétés. Quand une personne décrit un fait, il lui fait décrire aussi ce que cela lui a fait !!!!

Les intérêts résultent des besoins (B/I)

Les besoins sont en lien avec la survie, ils amènent à élaborer une stratégie pour ne pas se mettre en danger. L’intérêt traduit en action le besoin de la personne. Pyramide de Maslow

  1. Besoins physiologiques
  2. Besoins de sécurité
  3. Besoin d’appartenance et d’amour
  4. Besoin d’estime de soi
  5. Besoins de s’accomplir

La personne peut être motivée pour trouver un accord par cinq intérêts essentiels :

  • L’équité
  • L’économie financière du procès
  • La rapidité et l’efficacité
  • Le maintien des relations
  • La confidentialité

Confucius : je ne cherche pas à connaître les réponses, je cherche à comprendre les questions

Comment ?sur le tableau, le médiateur note les propositions de solutions pour satisfaire les B/I de chacune des parties. Il peut ajouter aussi d’autres idées qu’il aura eues. C’est seulement lorsque chacun a le sentiment d’avoir exploré toutes les options possibles que l’on va choisir celles qui pourraient convenir. Quand chacun a l’impression d’un équilibre acceptable. Ici, c’est créatif !!

Comment finalement ? Confucius « sans langage commun les affaires ne peuvent être conclues »

L’accord devra être durable et exécutoire

Le choix de la forme juridique à donner à l’accord : rédiger l’accord et choisir la forme qu’ils pensent la meilleure. La forme juridique à donner à l’accord : parfois c’est un simple constat d’accord et parfois, une transaction sera préférée.

Le médiateur ne signe pas l’accord car c’est l’œuvre des parties. Pour marquer sa présence, on peut indiquer « en présence de » ou simplement été présent et témoin de l’accord des parties.

Dans 30% des cas, la médiation est interrompue. Demander alors : « qu’allez-vous faire maintenant ? »

Techniques de communication appliquées à la médiation

La CNV

Les « tu », « vous », accusatoires « tuent » l’interlocuteur.

Commencer ses phrases par « tu », « tue ».

Il est important d’inviter les personnes à l’échange sur les besoins profonds de chacun.

La cnV part de l’observation d’un fait précis et concret, et de l’expression des sentiments : « qu’est-ce que le fait m’a fait ? »

Gary Chapman a identifié 5 moyens de communication employés pour exprimer son affection :

  1. Les paroles valorisantes
  2. Les moments de qualité
  3. Les cadeaux
  4. Les services rendus
  5. Les contacts physiques

L’écoute active (Carl Rogers)

Amener chaque partie à se mettre à la place de l’autre pour comprendre son point de vue.

L’écoute active est à la base de l’entretien de médiation. Ce n’est :

Ni une discussion où l’on adopte ou réfute les arguments de l’autre

Ni une simple conversation, où l’on échange des points de vue

Ni une enquête ou un interrogatoire, où les parties sont bombardées de questions et peuvent se sentir mal à l’aise

Le questionnement

Par le questionnement, on peut retrouver 3 niveaux d’informations complémentaires :

La mémoire des faits : le souvenir de ce qui a été vu, entendu

L’émotion, ce qui a été ressenti, éprouvé, comment les faits ont été vécus

L’opinion, ce qui a été pensé, réfléchi, l’avis sur ce qui s’est passé, le jugement de valeur que l’on en tire (juste/injuste, équitable/inéquitable, correct/incorrect, bien fondé/mal fondé, adapté/inadapté…

Le questionnement doit être exempt d’interprétation subjective.

Il faut chercher des faits précis « que voulez-vous dire exactement ? »

Les réactions à la parole de l’autre (Elias Porter psycho-sociologue et disciple de Rogers)

La reformulation

Chercher dans une attitude non directive, ce que les faits révélés signifient pour celui qui en fait état

Redire ce qui a été exprimé par une personne, en utilisant sa terminologie exacte

Le médiateur reformule en commençant les phrases par :

« si j’ai bien compris… à votre avis… vous voulez dire que… selon vous… vous pensez que… vous avez donc le sentiment que… »

La dernière interrogation « est-ce bien cela ? » est essentielle

Les reformulations :

  • La reformulation miroir, dite aussi reflet, écho, reprend les termes prononcés par l’interlocuteur
  • La reformulation synthèse, résumé
  • La reformulation positive : « il est injuste, menteur, c’est un voleur…. »

« vous voulez dire que vous attachez beaucoup d’importance à la notion de justice/vérité/paix/honnêteté… »

  • La reformulation du ressenti

Le médiateur peut aussi formuler ce qu’il perçoit de ce que la personne vit à l’intérieur d’elle-même. « Vous me semblez très touché, tendu…. 

  • La reformulation du sous-entendu

L’interprétation

« Il est plus facile de briser le noyau de l’atome qu’un préjugé » Albert Einstein

L’interprétation est notre système de guidage.

Entre l’émetteur et le récepteur, le message est brouillé par des interférences dues au passé, à l’histoire, à la culture, au milieu social, à l’éducation… de chacun. Il y a des distorsions.

Le médiateur doit également avoir une capacité de flexibilité et d’adaptation à chacune des parties.

  • L’adaptation au rythme de chacun

Il appartient au médiateur de leur expliquer l’importance qu’il y a de laisser du temps à la parole, de laisser à chacune des parties « le temps d’assimilation ».

  • L’adaptation au langage

Dans 70% des cas, on a un résultat, pour les 30% qui n’ont pas trouvé d’accord total, les personnes ont souvent trouvé un accord partiel, ou ont au moins pu s’expliquer.

L’accord trouvé est conforme à l’intérêt des parties. Un accord équilibré et équitable qui prenne en compte les intérêts et besoins de l’un et de l’autre.

En cas d’émotion forte, ne pas oublier l’autre partie

En cas d’attaques dirigées contre l’autre partie, faire employer le je au lieu du tu

Rappeler a règle : pas d’insultes

Les choses peuvent être juridiquement juste, mais moralement ?…

Si l’on tourne en rond : « pourquoi est-ce si important pour vous de rester sur cette position ? »

Le cadre de la médiation

Depuis 1980, les institutions européennes on beaucoup contribué à développer les modes amiables de règlement des conflits.

MARC : modes alternatifs de résolution des différends

ADR / alternative dispute resolution

En 2002 la commission européenne a présenté un livre vert sur les ADR en Europe.

Art. L 122-54 du code du travail sur le harcèlement moral, prévoit le recourt à la médiation.

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